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Les affaires et le secret

par Alain Garrigou, 4 février 2015

La menace semble écartée. L’article 34 de la loi Macron, qui instituait un secret des affaires, a été tout simplement enlevé du texte, après quelques tentatives de sauvetage, sous l’effet des protestations de journalistes et notamment une tribune collective publiée par le journal Le Monde (29 janvier). La question n’est pas close, il faudrait savoir pourquoi cette disposition a été introduite dans un tel projet de loi – elle révèle un souci de protection que cet échec ne suffit pas à éteindre.

Lire Régis Debray, « L’erreur de calcul », Le Monde diplomatique, octobre 2014.On sait donc que l’article 34 a été introduit dans la loi Macron par voie d’amendement par une commission parlementaire spéciale et voté par tous les partis. Le projet a-t-il été suggéré par une organisation patronale ? On ne peut l’exclure. A-t-il été encouragé par la sympathie du gouvernement d’un Manuel Valls qui a déclamé qu’il aimait l’entreprise ? On ne peut pas non plus l’écarter. L’amour ne se paie pas de mots, il lui faut des gestes. L’inquiétude exprimée par les journalistes de la tribune du Monde est bien fondée. Ce secret des affaires aurait interdit à bon nombre… « d’affaires » de surgir dans la presse. Soit. Et il ne sert à rien de protester de la bonne foi et de la mesure que la loi recevrait. On se demande parfois jusqu’où va la naïveté des législateurs, leur juridisme si on veut être aimable, quand ils font référence à leurs convictions et leur sens de la mesure. Une fois légal, le secret serait entre les mains des justiciables, c’est-à-dire des entreprises. Il n’est pas besoin d’être perspicace pour comprendre que certains usages seraient abusifs. Certes, la justice pourrait reconnaître et sanctionner ces abus. Mais le mal serait fait dès l’adoption d’une telle loi. La dissuasion jouerait déjà. On est désolé de le rappeler à l’attention de juristes qui croient encore à l’égalité devant le droit. En l’occurrence, un secret des affaires ajouterait une arme dans les mains des puissants. Car les entreprises ont des moyens que n’ont pas les particuliers pour se défendre, puisque le contentieux coûte cher. Elle en font déjà usage et les journalistes curieux — ils ne le sont pas tous — en savent quelque chose lorsqu’ils sont incriminés ou mis en examen. Ils ne le vivent pas forcément bien, même si leurs frais de justice sont en général pris en charge par leurs employeurs et si, in fine, la juridiction spécialisée est libérale. Qu’en serait-il si la loi introduisait le secret des affaires ? Même en comptant sur le libéralisme des tribunaux, les magistrats sont partiellement contraints par les textes légaux. Or, ceux-ci protègent déjà les entreprises et pas suffisamment les libertés. On se demande d’ailleurs quelle est la cohérence d’un pouvoir qui prétend protéger mieux les lanceurs d’alerte — sans beaucoup leur accorder — mais aussi instituer le secret des affaires.

Lire aussi Aurélien Bernier, « Crimes économiques sans châtiment », Le Monde diplomatique, février 2015.Je ne parle pas ici de choses abstraites mais bien d’expérience. Voici deux ans, j’ai été mis en examen par un juge d’instruction sur la plainte d’une entreprise et de son gérant pour diffamation publique. Quatre lignes dans lesquelles je disais que cette entreprise payait des sondages qui étaient plus favorables que les autres à Nicolas Sarkozy durant la campagne électorale de 2012. J’y mettais surtout en cause l’Ifop qui aurait pu porter plainte pour secret des affaires si cette disposition avait existé. Les parties civiles m’imputaient une diffamation parce que j’aurais mis en doute la déontologie de Fiducial, entreprise associée à l’Ifop. Lors du procès du 18 décembre, il ne fut pas difficile d’expliquer que le commanditaire n’avait pas d’obligation de neutralité. Et si le sondeur en avait, le Conseil d’Etat lui avait reconnu le secret industriel. A cet égard, les législateurs devraient être plus soucieux de l’addition des textes légaux et en l’occurrence chercher à anticiper ce que peut donner l’addition de secrets, secret défense, secret industriel, secret de la vie privée, secret des affaires… L’avocat des parties civiles me rétorqua que le secret ne pouvait permettre de s’en prendre impunément à ce qu’il couvrait. On imagine dans quelles turpitudes nous amène déjà ces conceptions où l’on ne pourrait rien dire de ce qui est couvert par le secret. Même une démonstration serait une violation du droit. Subrepticement, on en reviendrait à cet arcanum imperii qui recouvrait toutes les choses du pouvoir dans la monarchie absolue.

Poursuites bâillons

Lors du procès, les parties civiles ont abandonné l’imputation d’avoir situé le PDG de Fiducial à l’extrême droite de l’échiquier politique, ne laissant plus qu’une imputation, un énoncé factuel supposé — selon ces parties civiles — suggérer un biais volontaire des sondages politiques Ifop-Fiducial. Il faut donc constater que même en l’absence d’un secret des affaires, rien ne paraît contrarier une telle action en justice. Ainsi ai-je été mis en examen sur des accusations ridicules. Ridicules ? Le droit des affaires serait utile en la matière. Les accusés seraient plus sûrement condamnés. Si des entreprises peuvent se lancer dans ce type d’actions, c’est parce qu’elles ont les moyens de le faire et que même perdantes, elles font passer un signal. Voila ce qu’on appelle des poursuites bâillons. Même perdant leur procès, les parties civiles, ce sont généralement des entreprises, des partis politiques ou des particuliers susceptibles et riches, font passer un signal et peuvent penser qu’ils dissuadent d’autres critiques. Cette procédure de saisie d’un juge d’instruction avec mise automatique en examen m’a paru si problématique que je me suis adressé aux responsables politiques pour leur demander de modifier une loi inéquitable. J’ai été d’autant plus motivé que je suis sous le coup d’actions judiciaires depuis cinq ans, sans discontinuer. J’ai ainsi informé les responsables politiques les plus concernés — la garde des sceaux Christiane Taubira, la secrétaire d’Etat aux universités, Geneviève Fioraso, les présidents des commissions des lois de l’Assemblée nationale, Jean-Jacques Urvoas, et du Sénat, Jean-Pierre Sueur — pour leur demander une réforme interdisant ou limitant les poursuites bâillons. En dehors de l’attention portée par les parlementaires qui m’ont promis de réfléchir, Jean-Pierre Sueur ayant relayé ma demande au garde des sceaux, les réponses ne m’ont pas donné satisfaction.

La secrétaire d’Etat des universités m’a envoyé un exposé précis de la demande de protection fonctionnelle à mon université, par laquelle l’Etat prend à sa charge les frais de justice des fonctionnaires. Démarche que j’avais déjà faite en vain. Par principe, j’ai reformulé une demande car… les services juridiques de l’université se seraient trompés ! La garde des sceaux a aussi évoqué cette protection fonctionnelle. Elle a surtout commencé par préciser qu’elle s’interdisait toute intervention sur le parquet. Plaidoyer politique estimable mais hors de propos car jamais je n’avais réclamé quelque geste en ma faveur, mais une réforme de la procédure de mise en examen. Je me suis d’ailleurs interrogé sur la précision de cette procédure, non automatique selon la garde des sceaux, automatique selon le juge d’instruction. Pour l’essentiel, je ne pense pas avoir été compris. S’il suffit aux ministres que le tribunal rende justice — et j’en conçois d’autant plus l’importance que la sentence est prévue le 6 février — cette justice a posteriori ne règle pas le problème d’un préjudice porté a priori et dont il est impossible de mesurer les effets collectifs tant la dissuasion ne se mesure pas. Un de mes interlocuteurs, membre d’un cabinet ministériel, a bien évoqué la possibilité de procéder par amendement. Pour l’heure, s’il y eut amendement, ce fut celui d’une institution du secret des affaires. L’inverse en somme.

Alain Garrigou

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